【摘抄】 在我国，对于行政裁量司法审查的研究主要关注审查强度与审查规范，而残忍了裁量的可审查性这一前置问题。而在司法审查最为活跃的好意思国，该问题一直处于争鸣之中咪咪情色，与我国形成暴露反差。通过梳理好意思国行政裁量可审查性的变迁历史，以及相应的学术争议，不错发现：扩大裁量的司法审查范围并非应然趋势，裁量能否经受司法审查取决于立法、行政和司法三方的互动。

【汉文流弊词】 行政裁量；司法审查；可审查性；审查范围

一、问题的提议（accountability）

司法审查是禁绝行政裁量滥用的流弊设施。[1]行政裁量的司法审查靠近两个基础问题：裁量是否不错审查，以及在可审查前提下，以何种强度进行审查。两个问题之间存在递进关系，其轨制功能也不同：可审查性问题规矩司法权的领域，看守立法、行政和司法权力三者之间的均衡；审查强度问题则强调司法权的克制，看守行政有为（capability）与可责（accountability）之间的均衡。在行政审判经由中，可审查性问题波及审查规范的有无，而审查强度问题波及多个审查规范的遴荐。

我国粹界对于审查强度和规范的研究较为熟谙，而针对可审查性的研究尚待加强。[2]对于可审查性的专题论文未几，不时只在申诉审查强度时附带说起；有的文件以致完满残忍前者，迳直将裁量的司法审查问题等同于审查强度问题。[3]其原因简略可分为实然与应然两个层面。在实然层面，有论者合计：《行政诉讼法》还是将行政裁量全部纳入受案范围，这是前提，莫得辩论必要。这一不雅点偏离事实。绝大多数行政活动齐兼具羁束身分和裁量身分，《行政诉讼法》只规定了哪些类型的行政活动应受审查，并未规定某类活动的裁量身分是否要受审查，而是把决定权留给了法院。在应然层面，有论者合计：“扫数的解放裁量活动齐应纳入到司法审查中去，而不可被排斥在司法审查以外”。[4]这一不雅点有失单方面。行政裁量具有专科化、活泼性的特征，是完成行政方针所不可或缺的妙技。淌若任由司法将行政裁量蹧跶殆尽，将导致行政无所行动。这显然有悖于司法审查的初志。

不错看到，不管在实然照旧应然层面，行政裁量的可审查性问题齐真实存在，且意旨要紧。对此，好意思国的资格资格可供鉴戒。19世纪以来，裁量的可审查性问题在好意思国的司法推行中接续演进，伴跟着的表面战议也从未住手。“他山之石，不错攻玉”，本文欲借好意思国资格之“石”，为我国研究提供学问资源。著述第二部分先容从19世纪至《联邦行政规范法》（The Administrative Procedure Act，以下简称APA）颁布时候，行政裁量从推定不可审查至推定可审查的历史变迁。第三部分将以扯破了推定可审查原则的“赫克勒诉钱尼案”（Heckler v. Chaney）[5]为中枢，分析该案的司法逻辑偏激所带来的效应。在历史追忆之后，第四部分将明白裁量可审查性原则变迁背后的理念。

二、推定可审查原则的缔造

（一）推定不可审查原则的出现

好意思国开国之初，最高法院推定行政裁量不受司法审查。这一不雅点首先于“马伯里诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）。[6]马歇尔大法官合计：“司法的权力仅是决定个东谈主的权利，而不是探究行政机关或其官员在行政裁量领域如何履行行状。司法不可责罚由宪法和法律决定交至行政机关责罚的问题。”[7]据此，行政裁量只须处在法定空间之内，就不受审查。一朝越出法定空间，就组成裁量的滥用，那么法院是否应当干豫？马歇尔并莫得回答。在“马丁诉莫特案”（Martin v. Mott）中，[8]最高法院提议：“裁量是否被滥用并不存在谜底，因为莫得不可滥用的权力。对于权力滥用，应当由宪法自身进行改进。”[9]换言之，法院并非裁量滥用问题的合适审查者。若选民合计行政机关滥用裁量权，应诉诸立法机关，通过修法与选举加以制约。本案缔造了行政裁量“推定不可审查”原则，该原则管辖长达75年。在随后的“莱姆穆恩辛诉合众国案”（Lem Moon Sing v. United States）以及“凯姆诉合众国案”（Keim v. United states）等案件中，联邦法院均坚执此原则。[10]

（二）推定不可审查原则的冲破

1902年，“好意思国磁疗学校诉麦卡努尔蒂案”（American School of Magnetic Healing v.McAnnulty）[11]冲破了推定不可审查原则。该案中，原告通过邮政系统披发生意告白，而邮政局合计原告家具存在诓骗而制止了原告的送达活动。法院合计：“邮政局的活动如实属于行政部门的活动，但这并毋庸然、并不老是排斥司法向受害东谈主提供施助……扫数行政活动的正派性均来自于法律，一朝行政官员违背法律侵害个东谈主时，法院一般有权给予司法施助。”[12]法院魄力的滚动，主要原因有二：一是法院的规范保护矍铄增强；二是法院对于行政裁量权产生了更深知晓，这和新政以来无数规制机关得回平凡裁量权限接洽。[13]关联词，该案诚然将行政裁量推定不可审查的原则撕开了所有口子，但这谈口子很窄，仅限于有“显豁的法律子虚”（clear mistake of law）。此后数年，口子有所扩大，[14]但直到1946年APA通过之前，原则自己并未翻转，行政裁量的可审查情形仍然只是例外。

（三）推定可审查原则的缔造咪咪情色

1946年APA废弃已执续一个世纪的推定不可审查原则，成立推定可审查原则，这并不倏得。该法颁布两年前，“斯塔克诉威卡德案”（Stark v. Wickard）[15]的判决已示意司法机关遴荐可审查性推定的魄力。此后联邦最高法院又在两个案件中缔造推定可审查原则。

1.APA的先声—“斯塔克案”。农业部长在大波士顿地区敕令牛奶坐蓐者按固定的最廉价钱收费，再按规定公式向配合社提供部分款项。此敕令遭牛奶坐蓐者反对。最高法院判决：国会对司法审查的千里默不应被证据注解为拒绝受侵害东谈主寻求施助；[16]且决定立法授权界限并作出裁决是国会赋予法院的司法功能。[17]伯纳德·施瓦茨训练指出：该案标明当立法千里默不言时，“立法机关的意图是，对行政活动的正当性的监督问题不作法律规定，而由法院用它我方的表情对受害东谈主给以施助。”[18]立法虽授予行政机关以裁量权，但只须未明确排斥司法审查，法院就有审查权。沃伦大法官合计：“斯塔克判决显然对《行政规范法》的草拟产生了复杂的影响，因为该法广宽赞同斯塔克案中的全面可审查性准则”[19]

2.APA的闲适—“雅培实验室案”与“奥弗顿公园案”。APA第702条和第704条规定了行政活动应受司法审查的广宽原则。但第701（a）（2）规定：“法律排斥司法审查的活动”（statues preclude judicial review）和“法律赋予行政机关解放裁量的活动”（agencyaction is committed to agency discretion by law）免受司法审查。同期，706（2）（A）规定：专横、大肆、滥用解放裁量权，或其他的区别法的活动（arbitrary， capricious， an abuse ofdiscretion， or otherwise not in accordance with law），法院应该认定为区别法并给以取销。怎样知晓这几个条规之间的关系？肯尼斯·卡尔普·戴维斯合计，只须行政裁量的空间是由立法授予，即不可审查，反之就需要审查。[20]是以，第701条规定不予审查的行政裁量，仅限于法定空间之内的活动；淌若滥用裁量，就应予审查。在之后的两个进击判决中，最高法院通过解释APA的规定，认真缔造了“推定可审查”原则。

（1）雅培实验室诉加德纳案（Abbott Laboratories v. Gardner）。[21]该案中，食物及药品管制局发布规则，遭到雅培实验室的反对，并诉诸司法。最高法院合计：本案的争议焦点在于国会是否存在“阻拦”（prohibition）司法审查的意图。仅当这一意图存在时，行政裁量才不可审查。换言之，可审查性成了原则，不可审查只是例外。法院第一次提议：APA体现了司法审查的基本推定（the basic presumption of judicial review）。“APA的立法材料标明国会具有让司法平凡审查行政活动的意图，本法院对此作出回话，合计对APA的‘鲁莽审查条目’（generous review provisions）应给予‘关心’的解释（‘hospitable’interpretation）。[22]因此，仅当‘暴露和令东谈主驯顺的凭证’（clear and convincing evidence）标明立法有相背的意图时，法院才可终了司法审查。”[23]然则，“雅培实验室案”只是提议了“推定可审查”原则。至于何时、依何规范才可推翻“可审查性推定”，仍有待后续判例给以明确。

（2）保护奥弗顿公园市民协会诉沃尔普案（Citizens to Preserve Overton Park， Inc. v.Volpe）。[24]中，交通部应允修建一条穿越奥弗顿公园的高速公路，并为工程提供联邦资金。这遭到保护奥弗顿公园组织的反对。被告想法，交通部长对于是否拨款享有解放裁量权，属于APA第701条规定的例外情形，不受司法审查。那么，如何知晓第701条？最高法院对该条作念了相配眇小的解释，填补了“雅培实验室案”留住的空缺。根据瑟古德·马歇尔大法官所撰写的多数意见，可归纳出行政活动排斥司法审查的判断旅途：每一瞥政活动齐推定为具有可审查性，但有两类行政活动例外。第一类是国会立法排斥司法审查；第二类是照章交由行政机关解放裁量的活动。第一类的判断规范是存在暴露和令东谈主驯顺的凭证证据国会意图；第二类的判断规范是“无法可依”。仅此，行政裁量不具有可审查性。

查尔斯·H·科赫训练将“无法可依”的行政裁量称为“精神裁量”（numinousdiscretion），合计精神裁量之是以不应受司法审查，是因为此类裁量艰难正误规范（standardof correctness），而纯正是热情经由。[25]法院只分正误，热情无从揣摩，是以法院无力审查精神裁量。需明确的是，排斥于司法审查的乃是行政活动中属于解放裁量的部分，是行动精神裁量闭幕的中枢的裁量决定（core discretionary decision），[26]而行政经由是否正派、行政决定是否受到外部影响等，并不属于行政解放裁量的范围。

“雅培实验室案”奠定了行政裁量“推定可审查”原则，“奥弗顿公园案”进一步提议不可审查的眇小范围。由此，APA颁布早期，行政裁量司法审查框架基本搭建结束。[27]

三、推定可审查原则的强化与扯破

（一）推定可审查原则的强化

在邓禄普诉贝克斯基案（Dunlop v. Bachowski）中，[28]行状部长合计不拿起民事诉讼的决定属于法律赋予行政机关解放裁量活动，不应受审查。而最高法院指出：“在《劳资申诉与败露法》朦拢明确不容的情况下，行状部长承担着千里重的举证职守以推翻强推定（strong presumption）—证据国会并不试图对其决定进行司法审查。”[29]此处，法院以“强推定”描写推定可审查原则。公诉裁量权（prosecutorial discretion）传统上不可审查，与其近似的民事告状裁量权为什么要受审查？联邦法院未责罚此疑问，迳自提议“强推定”不雅点，近乎暴戾地推广权力，[30]经过此案，“推定可审查”原则迎来了狭小的全盛时候。

（二）“钱尼案”—推定可审查原则的扯破

若“奥弗顿公园案”是“推定可审查”原则缔造的里程碑，那么“钱尼案”只怕即是此原则式微的象征。“钱尼案”中，死刑犯肯求食物及药品管制局制止在实行打针死刑时使用特定药物；而管制局则合计我方领有不王法的裁量权。[31]争议焦点在于：管制局的不王法决定是否具有可审查性？上诉法院复古审查，但联邦最高法院合计，奥弗顿公园案的前例在此并不适用，因为该案只波及行政机关积极的批准活动，并不涉偏激绝望地拒绝王法。两种情形刚好相背：对于拒绝王法，法院“应推定不存在司法审查”。[32]因为：第一，子虚行决定频繁需要量度一系列复杂身分，而这频繁属于行政机关专科学问。第二，与积极活动不同，不采选门径的行政机关频繁不会干豫个东谈主解放和财产，因而不会侵害司法所需保护的领域。而且，积极活动提供了法院审查的焦点，而不行动却莫得这么的审查焦点。第三，不王法决定与巡逻官的不告状决定访佛。[33]属于APA第701（a）（2）条中所规定的情形，推定为不受司法审查。[34]、[35]钱尼案声称，拒绝王法的决定不受审查；而邓禄普案却判决，拒绝告状的决定应受审查。二者如何协调？法院指出：“邓禄普案”所适用的立法明确规定了行状部长“应当”拿告状讼的情形，为告状权的专揽提供了明确引导，并无裁量空间。[36]至此，联邦法院将奥弗顿公园案、邓洛普案和钱尼案在可审查性框架中再行建构起来—通过知道钱尼案，将“奥弗顿公园案”中缔造的推定可审查原则的适用范围减轻；并抽析“邓洛普案”，使钱尼案与此前例相一致，终将其镶嵌可审查性原则的架构中。

APA颁布之后至钱尼案判决之前，“奥弗顿公园案”中所缔造的“推定可审查”原则正在以飞腾的态势推广着，而奎伦斯特大法官所代表的多数意见法庭以扯破的表情将“拒绝采选实行活动”从“推定可审查”原则中剥离出来，以至使该原则的适用河山至少不再完好。[37]关联词，“钱尼案”的影响远不啻于这么一种二分阵势。

（三）原则适用的不细目性和方法论的迷念念

1.适用的不细目性。钱尼案的多数意见将本已被舍弃的“推定不可审查”原则又带回司法视线中，其总结之势并不局限于该案所涉的“拒绝采选实行活动”范围。在更多的灰色地带究竟应适用何种推定，钱尼案未回答，留给自后法院无数的探索空间和不细目性。凯斯·R·桑斯坦训练将钱尼案留住的通达性领域归为七类，[38]其“未开动规则制定”与钱尼案最为近似。诚然大多法院合计拒绝制规的活动在闭幕意旨上具有可审查性，然则法院的论证念念路深受钱尼案影响，如哥伦比亚特区巡回法院所作的“社区养分机构诉杨案”（Community Nutrition Institute v. Young）[39]判决，就合计该案适用的立法中使用了“应该”这么的强制性言语（mandatory language），这抒发了国会的辅导，因而该案具有可审查性。此论证逻辑与钱尼案中论证邓禄普案具有可审查性如出一辙—通过立法言语论证该案存在可适用的法律（law to apply）。诚然巡回法院机密地幸免了回答拒绝规制是否适用推定不可审查原则，但其论证表情却深受钱尼案影响。

通常，即使其他类型的行政不行动不适用“推定不可审查”原则，法院也不可幸免地需论证该案有别于钱尼案。如“马保护协会诉朗格案”（American Horse Protection Ass’n，Inc. v. Lyng），[40]农业部长拒绝开动立法规范。哥伦比亚特区巡回法院合计，APA有助于将钱尼案的子虚行决定与拒绝开动立法规范相区别：钱尼案审理法院合计：“当行政机关采选实行活动时，该活动自己提供了司法审查的焦点”，APA对于行政机关拒绝开动立法规范的条目也提供了访佛的审查焦点。该法允许狠恶关系东谈主“肯求颁布、修正或取销法例，”[41]何况当肯求被拒绝时，搪塞拒绝情理作出简要的证据。[42]此解释即提供了审查焦点。因此，钱尼案的影响不局限于拒绝实行活动，法院若合计案件所涉的行政不行动具有可审查性，或需将其与钱尼案相区别，或者认定案情存在钱尼案所设之例外。故而，钱尼案的适用范围到底有多广，任何定论齐尚属太早。

2.方法论的迷念念。在判断案件可审查性时应试虑何种身分？钱尼案审理法院冲破传统方法，在判决中明确提议，在磋商该案是否可受司法审查时，其莫得罗致“实用想法磋商”（pragmatic considerations）。[43]钱尼案之前，法院在磋商案件可否审查时，会量度具体案件中所涉的多种利益，进而出于实用想法磋商作出决定。如在当然资源保护委员会诉好意思国证券来回委员会案（Natural Resources Defense Council， Inc. v. SEC），[44]哥伦比亚特区巡回法院在分析是否存在“可适用的法律”时，就评估了三个实用想法身分—通过司法监督而保险原告利益的需求度；司法审核对行政机关有用履职的影响；司法审查的得当性。因此，实用想法磋商的方法是对多种利益进行评估，通过判断是否存在令东谈主驯顺的（compelling）情理，决定开动或不开动司法审查。[45]而钱尼案审理法院褒贬了实用想法磋商方法，因为“行政机关不专揽其所享有的权力所酿成的危急并不可标明法院即是最得当的监督主体。这应当由国会作出决定。”[46]那末，法院如何辨明行政裁量是否具有可审查性？联邦法院合计：法院应求援于法律，辨明国会是否提供了可适用的法律。若国会立法有终了行政机关实行裁量的意图，并提供了挑升旨的规范（meaningful standard），则存在可适用的法律，法院可据此要求行政机关驯顺法律，反之则属于行政照章解放裁量范围。[47]

笔者合计，将实用想法磋商褒贬于可审查性判断以外，从而构建严格驯顺立法辅导的司法审查，此分析框架的更变是：第一，将实用想法磋商排斥于司法审查的门槛之中，易于构建调和的审查范围，进而系统地建构完好和合并的可审查性表面，幸免司法施助因案而异，达到施助权的对等。第二，对于可审查性问题，国会是更具民主正当性的主体去量度这些实质身分及分拨施助资源。[48]第三，若将实用想法磋商归入司法审查强度之中，司法的尊让进度可依行政资源、权利的进击性等身分在个案中转移。且将之排斥于可审查性判断规范之中，也可幸免二次磋商的问题。关联词，该方法论并莫得被自后的法院平凡鉴戒。

四、代小结：隐含在变迁后的互动理念

悛改政之始，行政裁量无数涌现。司法行动中立的裁决者和终末的施助者，被赋予监督行政机关活动正当性、保护公民权利与解放的行状。关联词对于行政裁量，司法无法一如既往地、鲁莽而鲜艳地作出正当性评价，这开启了司法与行政之间漫长的拉锯战。在19世纪，面对新兴涌现的裁量，司法将施助大门阻塞，推定行政裁量不具有可审查性。跟着对裁量知晓的逐步深入，以及权利施助的必要性突显，司法逐步滚动魄力，对推定不可审查原则不再坚执，彼时投入了无推定原则的踌躇期。跟着1946年APA的颁布，连气儿了一个世纪的推定不可审查原则走向终结，代之以推定可审查原则。APA颁布后的前期，推定可审查原则带着司法的无餍日益推广，但“钱尼案”的出现宣告了这一原则的衰微。因而，笔者将行政裁量司法审查的发展趋势综合为“倒U型”，该趋势不单是是可审查性原则的变迁史，实则背后也折射出行政和司法、司法积极与自我谦抑之间的发展态势。

深入到好意思国的社会历史布景不错对该发展态势有更潜入的知晓。19世纪前半叶，新政使东谈主们对专科技术的尊重达到顶峰，行家涌入华盛顿行政机构，此时行政活动的司法审查完满尊让于专科技术。而后，新政的终了、对“人人利益”的质疑催生了新的行政民主正当性表面（即利益代表模式），对规范保险的需求带动了司法审查的苏醒，[49]这时推定可审查原则增强，并伴跟着APA的颁布得回闲适和强化。但自1980年后，经济效果（economicefficiency）又重回好意思国的发展方针之中，跟随而来的是行家学问的归回，因而推定可审查原则又冉冉回落。[50]从中可窥见，好意思国裁量可审查性原则的变迁深受好意思国社会变革的影响。

分析行政裁量可审查性的变迁历史偏激背后的机理，可发现裁量是否可受司法审查，从来非一家之言：第一，不管是前期一统的推定不可审查原则抑或后期的推定不可审查原则，均为推定原则，不错根据个案情况推翻。在莫得受案范围条目刚性不竭的情况下，可审查原则为司法与行政之间的互动留出了空间。第二，发展后期，推定可审查原则的例外情况是“无法可依”，而局部的推定不可审查原则的例外是“有法可依”，此处的“法”均指向国会立法。国会立法非指单一的诉讼法，而是各个行政裁量的授权法，这又折射出司法与立法间的互动。第三，裁量可审查性的“倒U型”发展历程，隐含着司法审核对社会需求的回话，这又是司法和社会总趋势之间互动的闭幕。因而，裁量的可审查性问题并不独一单一谜底，其乃司法、行政、立法乃至社会需求互动之后所达到的一种不厚实均衡。